Zásady zadávání veřejných zakázek

2.4

Zásady zadávání veřejných zakázek

doc. JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D.

Zadavatel podle § 6 ZZVZ musí dodržovat při zadání veřejné zakázky zásady transparentnosti a přiměřenosti. Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Zadavatel nesmí podle mezinárodních závazků omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v

• členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci, nebo

• jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

Tyto zásady mají dvojí význam:

• aplikační – při praktické aplikaci jednotlivých postupů v zadávacím řízení (např. při hodnocení nabídek přihlédnout k zásadě hospodárnosti, když chybně provedený výběr nevhodnější nabídky neguje tyto zásady). Je možné říci, že jednotlivá ustanovení jsou konkretizací těchto základních zásad. Dále je nutné zdůraznit použití některých ustanovení zákona na dodržování či porušení základních zásad, např. veřejné zakázky malého rozsahu má zadavatel povinnost zadávat pouze při dodržení základních zásad zadávacího řízení podle § 6.

• interpretační – předmětné zásady slouží také k výkladu sporných ustanovení zákona. I při kvalitní tvorbě práva dochází k situacím, kdy právní předpisy neobsahují jednoznačné řešení daného problému. V těchto sporných případech lze aplikovat ustanovení zákona v souladu s obecnými zásadami zadávání veřejných zakázek.

(Poznámka: Jako příklad tohoto postupu uvádím rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2A 7/96 ze dne 12. 12. 1996, ve kterém soud deklaroval, že před vydáním rozhodnutí ÚOHS je tento úřad povinen zjistit, zda předmět plnění veřejné zakázky existuje, tedy zda vyhlášením nové soutěže pro porušení ustanovení zákona bude naplněn zákon, jehož prvořadým cílem je zabezpečení náležitého využívání veřejných finančních prostředků, jak má na mysli § 2 písm. a) zákona. Pokud by tedy v době vydání rozhodnutí byla veřejná zakázka zcela realizována, pak by uložení nápravy úřadem vedlo v důsledku mezi objektivní potřebnou a formálním naplněním zákona k neúčelnému plýtvání veřejných finančních prostředků. Jako další příklad lze uvést rozhodnutí předsedy ÚOHS č.j. 2R 12/00-Ju ze dne 14. 4. 2000, které pomocí základních zásad provádí výklad ustanovení, které lze považovat za závažná, a tedy za jejich porušení při zadávání uložit pokutu. Z tohoto rozhodnutí je uvedeno, že pokutu lze uložit za závažné porušení zákona, přičemž zákon bližší kritéria pro vymezení daného pojmu nestanoví. Je však nepochybné, že za závažná porušení zákona ve smyslu § 62 odst. 1 zákona, za která musí ÚOHS uložit pokutu, lze považovat porušení základních zásad zadávacího řízení zadavatelem, a to zejména:

• zásady transparentnosti hodnocení nabídek, jejíhož porušení se zadavatel dopustil tím, že nehodnotil nabídkové ceny jednotlivých uchazečů podle jejich absolutní výše a rozsah a dobu poskytnutých záruk podle jejich skutečné délky (§ 6 odst. 2 zákona a § 11 odst. 1 zákona),

• zásady nediskriminace uchazečů o veřejnou zakázku, jejíhož porušení se dopustil, když hodnotil uchazeče, kterého měl vyloučit z důvodu neprokázání kvalifikačních předpokladů, čímž došlo k diskriminaci ostatních uchazečů o veřejnou zakázku - § 29 odst. 5 a § 34 odst. 4 v návaznosti na § 2e zákona.)

Např. již zmíněnou zásadu transparentnosti ve spojení se stěžejním účelem zákona, jímž je efektivní vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů,¹ je nutno používat zvláště k výkladu problémů zákonem neupravených, příp. zákonem ne zcela jednoznačně řešených. V tomto smyslu je pak nutno zákon aplikovat dle zásady ratio legis est anima legis². Jako příklad použití uvedených výkladových pravidel je možno poukázat na rozhodovací činnost orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, např. při řešení otázky, zda odůvodňovat některé úkony zadavatele, i když to zákon výslovně nepředepisuje. Odpověď v návaznosti na principy vyplývající z těchto zásad je kladná a má výslovnou oporu v § 39 ZZVZ, dle kterého zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6.

V daných souvislostech je nutno zmínit, jaké základní předpoklady je nutno splnit, aby předmětné zásady mohly být v zadávacím řízení naplněny:

• prvním předpokladem je existence zákona upravujícího oblast veřejných zakázek, který bude kompatibilní s právem EU. V této oblasti je ČR srovnatelná s ostatními členskými státy EU.

• dalším (druhým) neméně důležitým předpokladem je vytvoření prostředí, ve kterém bude existující legislativa využívána. Je zapotřebí dosáhnout toho, aby veřejné zakázky zadávali lidé, jejichž znalosti i osobní vlastnosti budou zárukou, že s veřejnými prostředky bude nakládáno tak, aby za ně byla získána nejlepší možná protihodnota. Z výše uváděných důvodů by příprava odborníků na veřejné zakázky měla být jedním z významných zájmů každého státu.

Dodržování základních zásad zadávacího řízení znamená, že:

• zadavatel zachází stejně se všemi zájemci a uchazeči, s určitými rozumně opodstatněnými výjimkami v tomto zákoně zakotvenými, např. zákonodárce umožňuje zadavateli vyhradit tzv. vyhrazené veřejné zakázky podle § 38 pouze pro dodavatele zaměstnávající osoby se zdravotním postižením. Základní zásady zadávacího řízení uvedené v tomto ustanovení vychází ze zásad vyplývajících z práva Evropské unie. Tyto zásady je proto třeba interpretovat tak, jak jsou vykládány v evropském právu, mimo jiné ve smyslu příslušných rozhodnutí Soudního dvora EU. Zákon však neobsahuje taxativní výčet zásad; je třeba vždy přihlédnout i k jiným zásadám práva Evropských společenství, které jsou stanoveny zejména Smlouvou o fungování EU.

• veřejný a dotovaný zadavatel jsou povinni dodržovat zásady v plném rozsahu, bez ohledu na to, zda zadávají veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní či veřejné zakázky malého rozsahu. Sektorový zadavatel je povinen se řídit zásadami pouze tehdy, zadává-li nadlimitní veřejné zakázky či aplikuje-li jiná zákonná ustanovení týkající se nadlimitních veřejných zakázek. Výjimkou v tomto ohledu je veřejný zadavatel, který vykonává rovněž některou z relevantních činností. Pro tohoto zadavatele platí zásady v obdobném rozsahu jako pro veřejného či dotovaného zadavatele

• základní zásady zadávacího řízení uvedené v tomto ustanovení vychází ze zásad vyplývajících z práva EU. Tyto zásady je proto třeba interpretovat tak, jak jsou vykládány v evropském právu, mimo jiné ve smyslu příslušných rozhodnutí Soudního dvora Evropských společenství. Zákon však neobsahuje taxativní výčet zásad; je třeba vždy přihlédnout i k jiným zásadám práva EU, které jsou stanoveny zejména Smlouvou o fungování EU.

Některé z uvedených zásad jsou v zákoně o zadávání veřejných zakázek přímo vyjádřeny (viz i znění § 6), některé vyplývají z charakteru veřejných zakázek (z jejich obecných principů). Dále jsou uvedeny základní zásady postupu zadavatele, které jsou výslovně v tomto ustanovení uvedena, a dále i ty, která zde v tomto ustanovení obsažena nejsou, nicméně jsou buď "duchem" zákona, anebo bez obecnějšího zakotvení konkrétně vyjádřena v jednotlivých ustanoveních zákona o veřejných zakázkách. Jde o následující zásady:

• podpoření rozvoje konkurenčního prostředí a zabezpečení maximálního uplatnění soutěživosti mezi potencionálními uchazeči – Stěžejním účelem zákona o veřejných zakázkách je, aby byla zabezpečena soutěž při zadávání zakázek subjekty, které k tomu nejsou ekonomicky vedeny (nejsou závislé na dosažení zisku). Při absenci či omezení konkurence má zákon vytvořit u zadavatelů konkurenční prostředí při výdeji jejich finančních prostředků. Nejvhodnější nabídka je pak nabídka, která nejlépe vyhovuje stanoveným požadavkům zadavatele dle jím stanovených kritérií hodnocení nabídek. Zadavatel nese odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky.

• zabezpečení hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků – tato zásada znamená, že na jedné straně je účelem zákona pořídit předmět plnění veřejné zakázky za co nejnižší cenu, na straně druhé musí zadavatel rovněž jako v kterémkoliv jiném obchodněprávním vztahu zvažovat i obchodněprávní riziko související s realizací veřejné zakázky, garancemi, servisem, záručními lhůtami apod. Tato zásada je zabezpečena volnou soutěží uchazečů, neboť je zřejmé, že monopolní dodavatel může požadovat vysokou cenu a kvalita jím poskytovaného plnění může časem klesat. Konkurence nutí účastníky zadávacího řízení, aby si počínali jako v každém jiném obchodněprávním vztahu a nabídli dobrou kvalitu za odpovídající cenu.

• přijetí (výběr) nejvhodnější nabídky – důvodem existence zákona, který prozařuje (měl by prozařovat) celým zákonem, je výběr nejvhodnější nabídky, tj. nabídky buď s nejnižší cenou (v případě užití cenového kritéria), anebo podle více kritérií, tj. nabídky nabízející nejhospodárnější řešení s tím, že není rozhodující nejnižší nabídková cena. Výjimky z této zásady představují zvýhodnění subjektů zaměstnávajících postižené pracovníky apod.

• zákaz diskriminace - spočívá zejména v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být zvýhodněn oproti jiným dodavatelům. Výjimky z této zásady stanoví tento zákon ve velmi omezené míře. Jako diskriminační podmínky se objevují např. nesprávné vyloučení dodavatele apod. Nesmí být omezeni dodavatelé z určitých oblastí a nesmí být diskriminováni zahraniční dodavatelé. Zásada nediskriminace je stěžejní zásadou zadávání veřejných zakázek v EU. Naše úprava v souladu s Evropskou dohodou umožňuje národní preference toliko do našeho vstupu do EU, tj. do 30. dubna 2004. Fakticky však většinu veřejných zakázek dostanou místní, resp. domácí firmy³, a to i přesto, že při zadání veřejných zakázek je zadavatel povinen respektovat princip nediskriminace na národnostním základě⁴, který byl rovněž důvodem, proč bylo nutno oblast veřejných zakázek regulovat.⁵ Tento princip zabezpečuje, aby zakázky v jedné členské zemi měli příležitost získat podnikatelé z jiných členských zemí.

• dosažení rovného přístupu k veřejným zakázkám (zásada rovnosti) – tuto zásadu je nutno pojímat nejenom ve smyslu možnosti přístupu k veřejným zakázkám, ale i rovnosti v možnosti uspět ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce⁶, např. všechny nabídky uchazečů musí být otevírány v jednom okamžiku, a to po uplynutí lhůty pro podání nabídek, podmínky zadání nadlimitní veřejné zakázky nesmí být zveřejněny dříve než v den uveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie (§ 212) apod. Zadavatel by měl vůči všem dodavatelům postupovat stejným způsobem, měl by být neutrální. Tato zásada se projevuje i tak, že všechna ustanovení ZZVZ se musí aplikovat na všechny dodavatele.

• zamezení nečestné soutěži, úplatkům a zvýhodňování určitých subjektů⁷ – pokud má právní úprava zadávání veřejných zakázek vést k efektivnímu a ekonomickému využití veřejných prostředků, musí současně zabraňovat korupci a úplatkářství či nadržování některým podnikatelům. Tato zásada velmi úzce souvisí nejen s morálními vlastnostmi pracovníků zadavatelů, které však nelze podrobit kontrole, ale i se skutečností, že postup zadavatele je bude v souladu se ZZVZ a jako takový bude transparentní. Základem bezkorupčního zadávání veřejné zakázky je nutnost zabezpečení již…